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Todo dependerá de la prueba

Si un trabajador prueba que fue despedido de la empresa por ser homosexual, judío, musulmán, extranjero; por padecer una enfermedad, tener una ideología distinta de la de su jefe (por ejemplo, ser oficialista o antikirchnerista) o por cualquier otro motivo discriminatorio, puede pedir la reincorporación.

Ese es el corazón de la decisión que tomó la Corte Suprema el martes pasado en el fallo Alvarez contra Cencosud: el principio de la no discriminación, establecido por la Constitución, los tratados y la ley antidiscriminaria (número 23.592) se aplica también a las relaciones laborales privadas y prevalece sobre la libertad contractual y de comercio del empleador.

Si se lee con atención la sentencias, se encontrarán algunos datos que pueden ser útiles para empresas, trabajadores y abogados:

* La Corte tenía para resolver, frente a sí, un caso de despido de activistas sindicales -los empleados despedidos por Cencosud eran activistas-, pero el tribunal no se ciñó a ese objetivo, sino que buscó establecer, con total claridad, un criterio mucho más general. Habrá que ver en qué medida esta interferencia en las relaciones laborales aumenta los costos empresariales o impacta en el mercado.

* Sólo cuatro jueces firmaron el voto de la mayoría -Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Eugenio Petracchi y Raúl Zaffaroni- mientras que Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Carmen Argibay votaron en disidencia.

* Sin embargo, si bien la mayoría que impuso su criterio fue muy ajustada, los siete ministros coincidieron en afirmar que la prohibición de discriminar -consagrada por la Constitución nacional, por los tratados y por la ley 23.592- también rige en el ámbito del empleo privado.

Se puede estar de acuerdo con este criterio o no, pero había una fuerte tendencia en los tribunales laborales a recoger ese principio, que también se aplica en otros países, y la Corte se hizo eco de ello. Además, el fallo, escrito por un secretario letrado de la Corte pero supervisado y firmado por los jueces a través de un largo debate, utilizó una argumentación muy redundante, para no dejar lugar a dudas sobre lo que el tribunal quería decir.

* Lo que sí puede cambiar, apenas se produzca la menor alteración en la composición de la Corte, son las consecuencias judiciales que el alto tribunal extrae de esa situación. Mientras el nuevo criterio de la mayoría es considerar que el trabajador que fue discriminado y despedido debe ser reincorporado, los tres jueces que firmaron en disidencia sostienen que ese trabajador debe conformarse con una indemnización por despido agravada -de modo que no sólo se le repare el despido, sino también el daño de haber sido discriminado-. De otro modo que, según afirman estos jueces, se afecta la libertad contractual del empleador.

* Pero la clave de todo este problema es otra: en un caso que se resolvió en forma simultánea, María Pellejero contra Banco Hipotecario, la Corte rechazó la demanda porque la mujer no pudo probar la discriminación. La clave es la prueba: en la medida en que la Corte exija que el trabajador pruebe en forma indubitable la discriminación, el nuevo criterio no causará problemas. Si, en cambio, acepta que el trabajador pruebe la discriminación con presunciones o en forma laxa, abrirá la puerta a muchos abusos.

Adrián Ventura
LA NACION

Domingo 12 de diciembre de 2010

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